案情
原告吉林精氣神有機(jī)農(nóng)業(yè)股份有限公司研發(fā)出“山黑豬”，并取得“山中黑”、“海島黑”及“山黑”注冊(cè)商標(biāo)。2009年10月，原告又申請(qǐng)?jiān)诘?/font>29類商品上注冊(cè)“黑山”商標(biāo)。被告北京農(nóng)加農(nóng)食品科技有限公司經(jīng)營(yíng)范圍包括銷售預(yù)包裝食品及食品技術(shù)開發(fā)等，并使用“農(nóng)愛農(nóng)”商標(biāo)。被告獲得海南昌牧屯昌豬繁育有限公司授權(quán)在北京地區(qū)獨(dú)家代理銷售該公司養(yǎng)殖的“海南黑山豬”。
原告訴稱，被告在其生豬肉產(chǎn)品的標(biāo)識(shí)和外包裝中突出使用了與其注冊(cè)商標(biāo)近似的“海南黑山豬”商品標(biāo)識(shí)，侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。被告辯稱，“海南黑山豬”屬于商品的通用名稱，是對(duì)商品名稱的合理使用，不構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
一審法院判決駁回了原告的全部訴請(qǐng)。判決后，原告提出上訴，二審法院維持了原判。
評(píng)析
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是被告在涉案商品上標(biāo)注“海南黑山豬”標(biāo)識(shí)的行為，是否屬于正當(dāng)使用。商標(biāo)標(biāo)識(shí)的正當(dāng)性使用，是指在綜合考慮商標(biāo)人權(quán)益和其他經(jīng)營(yíng)者權(quán)益的情況下，允許其他經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中善意、正當(dāng)?shù)厥褂门c他人注冊(cè)商標(biāo)近似的標(biāo)識(shí)，這種使用不構(gòu)成對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵犯。在司法審判中如何確定商業(yè)性正當(dāng)使用與商標(biāo)侵權(quán)的界限，仍是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。
筆者認(rèn)為，判斷商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成正當(dāng)性使用，大致應(yīng)分為兩步：第一步是通過被控侵權(quán)商品與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品之間、注冊(cè)商標(biāo)與被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)之間的比較，排除相同或類似的可能；第二步是在前述條件成就的情況下，否定被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的使用屬于商標(biāo)意義上的使用。
首先，判斷商品及商品標(biāo)識(shí)是否近似。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），判定其他經(jīng)營(yíng)者使用的商品及其標(biāo)識(shí)是否近似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力，考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度，在隔離判斷的狀態(tài)下，運(yùn)用整體對(duì)比與主要部分進(jìn)行對(duì)比相結(jié)合的方法進(jìn)行。
由于除了專業(yè)人士或者某個(gè)商標(biāo)的鐘愛者之外，一般消費(fèi)者對(duì)于某個(gè)商標(biāo)的記憶是相對(duì)模糊的。其在購買商品時(shí)，往往會(huì)將腦海中較模糊的商標(biāo)與現(xiàn)實(shí)的商標(biāo)進(jìn)行粗略對(duì)比后才進(jìn)行購買。因此，法官在裁判時(shí)應(yīng)采用隔離判斷的原則，即在不同的地點(diǎn)、時(shí)間對(duì)商標(biāo)進(jìn)行比較，而不是將兩個(gè)商標(biāo)放在一起進(jìn)行比較，這樣更容易模擬消費(fèi)者選擇商品時(shí)的心理狀態(tài)。此外，由于一般消費(fèi)者在購買商品時(shí)往往不會(huì)留心商標(biāo)的細(xì)節(jié)特征，而是憑借對(duì)商標(biāo)的整體印象來選擇商品。因此，法官在模擬消費(fèi)者的心理進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先對(duì)商標(biāo)進(jìn)行整體觀察，即判斷其他經(jīng)營(yíng)者在商品的哪一位置使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)、被控標(biāo)識(shí)占商品包裝的大小比例、表現(xiàn)是否突出等。如果不能得出準(zhǔn)確結(jié)論，再對(duì)商標(biāo)的主要部分進(jìn)行對(duì)比，即選擇最能代表該商標(biāo)特色的部分，在內(nèi)容、字體、顏色、圖文排列等方面進(jìn)行比較，判斷其是否在消費(fèi)者總體印象中占主導(dǎo)地位，從而最終得出是否近似的結(jié)論。因?yàn)檫@一部分最能識(shí)別商品來源、最易于使相關(guān)公眾將其與使用商品聯(lián)系起來。
雖然被告的商品標(biāo)識(shí)上已經(jīng)在左上側(cè)標(biāo)注了“農(nóng)愛農(nóng)”文字，但從二者商品標(biāo)識(shí)給相關(guān)公眾的整體視覺感受、相關(guān)公眾對(duì)產(chǎn)品來源的注意程度等方面考慮，二者的商品標(biāo)識(shí)從整體上可以認(rèn)定為構(gòu)成相似。而在主要部分的對(duì)比中，二者商品標(biāo)識(shí)中關(guān)鍵的核心表述就是原告的“山黑豬”和被告的“黑山豬”，而“山黑”和“黑山”均不屬于固定詞匯，作為豬的修飾語，二者無論是呼叫習(xí)慣、意思表達(dá)等均構(gòu)成相似。
其次，判斷是否構(gòu)成正當(dāng)性使用。
事實(shí)上，商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用不同于商標(biāo)的使用。當(dāng)商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品緊密聯(lián)系起來，并起到了區(qū)分商品來源的作用時(shí)，則商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用就轉(zhuǎn)化為了商標(biāo)的使用。從這個(gè)意義上來說，商標(biāo)法中的商標(biāo)即是指商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品的結(jié)合。
基于此，我們有必要弄清商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用的區(qū)別，并進(jìn)一步確定判斷商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否被作為商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)。
商標(biāo)標(biāo)識(shí)的描述性使用是與商標(biāo)性使用相對(duì)應(yīng)的概念，兩者的區(qū)別主要在于：一是目的不同。前者只是對(duì)商品的特征進(jìn)行描述，后者是為了標(biāo)示商品的來源；二是作用和后果不同。前者是讓相關(guān)公眾了解到商品的特征，后者是為了將所標(biāo)示商品與商標(biāo)權(quán)利人形成固定聯(lián)系，以此區(qū)分商品的提供者。
一般而言，涉及商標(biāo)標(biāo)識(shí)正當(dāng)性使用的案件，使用人在使用方式上只是用來描述說明事物的某方面特征，并不能充當(dāng)商品的代言人，體現(xiàn)著所標(biāo)示商品與提供者之間的特定聯(lián)系，因而，其并非商標(biāo)意義上的使用，不構(gòu)成對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。而認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用應(yīng)滿足3個(gè)要件：一是商標(biāo)必須在商業(yè)活動(dòng)中使用，二是使用目的是為了標(biāo)示商品來源，三是通過使用能使相關(guān)公眾區(qū)分不同商品的提供者。
而判定商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成正當(dāng)使用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：主觀方面是否善意。一方面可從使用目的上分析，若他人使用該注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)并不是出于描述產(chǎn)品特征的需要，而是具有攀附注冊(cè)商標(biāo)的商譽(yù)或者知名度，以使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)意圖的，則應(yīng)認(rèn)定為主觀存在惡意。另一方面，可從使用方式來推測(cè)分析。若行為人主觀上出于善意，則通常不會(huì)采用突出的方式使用，刻意強(qiáng)調(diào)他人商標(biāo)的顯著性。客觀方面的使用是否具有正當(dāng)性。行為人在使用與他人商標(biāo)相同或近似的文字、圖形之外，如加注了其他說明性文字以表明其“說明性質(zhì)”，即可避免商標(biāo)侵權(quán)嫌疑；同時(shí)，行為人在使用時(shí)是否標(biāo)示了自己的商標(biāo)；行為人的使用是否符合行業(yè)規(guī)則或慣例。
本案即是如此。“黑山豬”在畜牧養(yǎng)殖業(yè)內(nèi)是相對(duì)于圈養(yǎng)家豬而言的品種，“海南黑山豬”也是作為海南地區(qū)畜牧養(yǎng)殖業(yè)內(nèi)對(duì)山林雜糧散養(yǎng)黑豬的俗稱。因此，根據(jù)行業(yè)慣例，“海南黑山豬”的標(biāo)注僅是對(duì)其產(chǎn)品通用名稱和產(chǎn)地的文字描述，這一符號(hào)在消費(fèi)者眼中與商品的來源無關(guān)，是被告在“黑山豬”3字固有含義上的正當(dāng)使用。
